"Governo del cambiamento"?  Si cominci allora dall’inversione 

dell’onere della prova per le obbligazioni  tributarie

O con Einaudi o con i suoi nemici

    di Teodoro Klitsche de la Grange

Salvini – ma tutto il “governo del cambiamento” lo sostiene – dice che è necessario abrogare l’inversione dell’onere della prova per alcune obbligazioni tributarie. L’intenzione, condivisibile, riduce comunque solo la punta dell’iceberg dei privilegi (sostanziali e processuali) della P.A. nei confronti del privato, spesso del tutto ingiustificati rispetto alle reali necessità pubbliche, come ai diritti dei cittadini.

A tale proposito, e sintetizzando, circa un secolo fa scriveva un grande giurista francese, Maurice Hauriou che nello Stato il diritto e la giustizia erano duplici: c’erano un diritto disciplinare e un diritto comune, cui corrispondevano una giustizia disciplinare (Temi) e una giustizia comune (Dike).

Ambedue le specie di diritto, istituzionale e comune, sono necessari, perché la società politica e quella economica non sono “praticamente separabili l’una dall’altra”; nella concezione di Hauriou, ai due diritti sostanziali corrispondono analoghi diritti processuali, caratterizzati dall’eguaglianza/e non eguaglianza delle parti e dal connotato di un rapporto (tra le stesse) gerarchico o meno.

Nell’ordinamento italiano vigente la posizione di non parità tra P.A. e privato deriva da una serie di “privilegi” e “disparità” a favore del potere pubblico, in parte riflettentisi nelle procedure giudiziari amministrative e tributarie (meno in quella ordinaria) quali:

1) Il carattere intrinsecamente esecutorio del provvedimento amministrativo (anche eseguibile ed esecutivo) cui, ovviamente, non corrisponde analoga situazione del privato.

2) Di conseguenza il potere pubblico non deve adire il Giudice per realizzare una pretesa, almeno negli ordinamenti “continentali”. Il privato si,

3) Anche se il giudice emette una sentenza o comunque un provvedimento a favore del privato e a carico della pubblica amministrazione, la pronuncia del Giudice non corrisponde alla pienezza dello jussum  tra  privati. Alcune statuizioni, sono del tutto vietate, come la revoca o modifica degli atti amministrativi

4) Determinate azioni non possono essere proposte (o proposte solo in casi determinati) nei confronti delle PP.AA. (possessorie e non solo).

5) Quello che è peggio è che lo stesso decisum ed anche se giudicato, non è, ove ad esser debitore è la P.A., trattato allo stesso modo che se ad esserlo è un privato. Esiste infatti una folta (ed apparentemente) disordinata legislazione[1] volta ad impedire – o almeno a ritardare – la soddisfazione delle pretese nei confronti della P.A., particolarmente diffusa negli ultimi venticinque anni e che è il caso di rivedere radicalmente. La legislazione suddetta vieta determinate azioni esecutive verso pubbliche amministrazioni (spesso di settore); istituisce termini dilatori a loro favore; talvolta impone ai Giudici la nomina di Commissari ad acta dipendenti delle stesse PP.AA. debitrici e così via. Tutte norme derogative di quanto prescritto per i privati[2].

E si potrebbe proseguire a lungo. È chiaro comunque che esistono differenze sostanziali, ripetute e crescenti tra il diritto applicato ai rapporti privati e quello tra P.A. e privati. Temi e Dike non sono mai state così distanti, come nell’ordinamento italiano della “seconda” Repubblica.

Tutti tali privilegi e disparità sono stati di nessuna utilità, anzi spesso hanno svolto la funzione di moltiplicatori dello sfascio burofinanziario nazionale. Negli ultimi venticinque anni il prelievo fiscale è aumentato; il debito pubblico non è calato; la spesa per il personale pubblico aumentato (dal 1980 al 2005 da € 21.822,00 a € 155.533,00) di circa 7 volte (fonte Eurispes), anche se, depurato dall’inflazione, detto aumento è molto meno drammatico; l’efficienza della P.A. (addotta spesso come ragione di privilegi e poteri) continua ad essere bassa e molto inferiore agli altri paesi europei continentali dotati cioè di un diritto amministrativo simile al nostro. Segno che tra poteri reclamati dalla burocrazia e efficienza della medesima non c’è quel rapporto virtuoso che viene sbandierato.

Attualmente in Italia nel processo tributario non sono ammessi giuramento, interrogatorio formale (è dubbio) e prova testimoniale; in quello amministrativo la prova per testi è ammissibile, il giuramento e l’interrogatorio formale no. La P.A. non ha necessità di chiedere al Giudice un titolo esecutivo, ma lo forma da se (privilegio decisivo); l’atto amministrativo gode della presunzione di legittimità; l’azione giudiziaria del privato non sospende l’esecutorietà dell’atto, ma questa dev’essere richiesta e disposta dal Giudice, e così via. Quando poi malgrado tutto ciò, il privato ottiene ragione, comincia la via crucis dell’esecuzione della sentenza, tra espedienti dilatori, trabocchetti e quant’altro, per lo più dovuti all’acuto senso dello stato di burocrati e politici della “seconda” Repubblica.

Si chiedeva il mio insegnante di diritto amministrativo Massimo Severo Giannini oltre cinquant’anni fa, quando la disparità tra privato e amministrazione era meno drammatica di oggi, in relazione al più semplice diritto inglese “l’ordinamento inglese, in cui nessun geniale giurista inventò il diritto amministrativo… è giunto più avanti degli ordinamenti continentali. Sulla distanza il diritto amministrativo «continentale» si è rivelato una complicazione ed un impaccio. Che sia arrivato il tempo di distruggerlo?”.

Per cui speriamo che una delle missioni del “governo del cambiamento”  non sia (solo) di rivedere l’inversione dell’onere probatorio, ma molto di più: di ripristinare, salvo casi eccezionali (guerre, disastri naturali e così via) la posizione di parità tra le parti (più Dike e meno Temi), o meglio di ridurne le distanze. L’efficienza della P.A. non ne subirebbe nocumento, ma la libertà ne avrebbe da guadagnare.

Silvio Spaventa e Luigi Einaudi sarebbero d’accordo.

Teodoro Klitsche de la Grange

Teodoro Klitsche de la Grange è  avvocato, giurista, direttore del trimestrale di cultura politica “Behemoth" (  http://www.behemoth.it/ ). Tra i suoi libri: Lo specchio infranto (1998), Il salto di Rodi (1999), Il Doppio Stato (2001), L'apologia della cattiveria (2003), L'inferno dell'intellettuale (2007), Dove va lo Stato? (2009),  Funzionarismo (2013).

---

[1] Il disordine è apparente, perché lo scopo di tutte le norme è lo stesso: impedire o ritardare i pagamenti dei creditori della P.A..

[2] Tale legislazione è spesso giustificata con la situazione di emergenza della finanza pubblica. Ma è chiaro che, come sa qualsiasi bonuspaterfamilias, il modo migliore per ridurre il disavanzo pubblico è pagare i debiti e non procrastinarli (quindi perpetuarli) nel tempo.