Il saggio rinvia principalmente alla trilogia irtiana sulla crisi del diritto e sulle possibili vie di fuga teoriche (diciamo così): 1) Nichilismo giuridico (Editori Laterza, 2004; 2) Il salvagente della forma, Editori Laterza, 2007): 3) Diritto senza verità, Editori Laterza, 2011).
Russano ci offre una ghiotta occasione per riflettere su un pensatore, non semplicemente su un autore o un professore. E soprattutto su una domanda fondamentale: che cosa rimane del diritto quando vengono meno i suoi presunti fondamenti assoluti? E quali conseguenze dobbiamo attenderci quando la volontà umana diventa l’ultima istanza della produzione normativa?
Una piccola premessa. Non ci interessa arruolare Irti fra i liberali, né, per converso, liquidarlo come un pensatore illiberale. La sua riflessione sul nichilismo giuridico non coincide con un programma politico. Il problema che affronta è filosofico: come pensare il diritto in una modernità nella quale nessun fondamento trascendente sembra più in grado di orientare e giustificare le decisioni umane? Una questione che possiamo condividere o contestare senza trasformarla in una tessera di partito.
L’obiezione merita attenzione. Ma conviene distinguere i problemi. La validità di una norma, la sua giustizia e la forza necessaria a farla rispettare non sono la stessa cosa. Confonderle non aiuta né a comprendere Irti né a criticare Kelsen.
La questione della Grundnorm, la norma fondamentale kelseniana, è decisiva. Kelsen non la concepisce come una norma positiva né come un principio morale trascendente: è il presupposto teorico che permette di interpretare l’ordinamento come un sistema unitario di norme valide. Una sorta di pace concettuale, o di armistizio, tra gli uomini. Irti, invece, cerca di spingersi oltre, riconducendo la norma fondamentale alla volontà individuale. Secondo la ricostruzione criticata da Russano, è qui che il giurista abruzzese ritiene di poter integrare la costruzione kelseniana, colmandone una lacuna.
Russano contesta proprio questo passaggio. Qui, per dirla con Nietzsche, nasce la tragedia. Del diritto.
La sua preoccupazione è che il diritto, ricondotto alla volontà, finisca per dipendere dai rapporti di forza, senza più disporre di un criterio etico adeguato a distinguere ciò che è giusto da ciò che viene semplicemente imposto. Non è una questione secondaria. Resta però da dimostrare che l’immanenza conduca necessariamente al relativismo e che il relativismo debba tradursi nel dominio del più forte. Fra queste proposizioni non esiste alcun automatismo.
Qui ci permettiamo una considerazione. La rinuncia a un fondamento trascendente non comporta necessariamente la rinuncia a giudicare le norme. Possiamo riconoscere la storicità delle istituzioni e, nello stesso tempo, distinguere fra ordinamenti che tutelano la libertà individuale e ordinamenti che organizzano la dominazione. I diritti, la separazione dei poteri, l’uguaglianza davanti alla legge e i limiti costituzionali non devono essere presentati come verità cadute dal cielo. Possiamo considerarli acquisizioni storiche, fragili e sempre esposte alla regressione, senza per questo farne un falò delle vanità umane.
Prendere atto, insomma, che il costituzionalismo liberale e lo Stato di diritto, come ogni altro fenomeno umano, hanno un inizio e una fine. Il che, però, non significa che siano tutti uguali, né che la loro possibile fine debba lasciarci indifferenti. La contingenza non è una condanna, così come la storicità non è una giustificazione. Se queste istituzioni sono nate, possono anche tramontare; ma proprio perché non sono garantite da alcuna provvidenza storica, spetta agli uomini comprenderne il valore, difenderle e, quando necessario, correggerle. Senza farne idoli, ma anche senza scambiarne la fragilità per una buona ragione per rinunciarvi.
C’è poi un aspetto di Irti (nella foto sotto) che ci ha sempre incuriosito. Il nichilismo non viene accolto soltanto come una condizione da registrare con malinconia, ma anche come una possibilità da assumere senza rimpianti. Scrive Irti: «Esso non è rinuncia, ma accettazione; non è inerte angoscia, ma serena fraternità col divenire» (Nichilismo giuridico, cit.,p. 148) Qui ci sembra di avvertire una tonalità nietzschiana, una sorta di gaia scienza del diritto. Non intendiamo identificare Irti con Nietzsche: ci interessa piuttosto questo tentativo di trasformare la crisi dei fondamenti in un’occasione di affermazione, anziché in una lamentazione sulle certezze perdute.
È a questo punto che possiamo introdurre, senza forzature, qualche considerazione metapolitica. Nel nostro Trattato di metapolitica abbiamo individuato alcune regolarità ricorrenti della vita politica, a cominciare dalla persistenza del potere. Il diritto non si produce nel vuoto: le volontà individuali entrano in rapporti di conflitto, dispongono di risorse differenti e operano entro istituzioni che possono limitarle oppure favorirle. Il costituzionalismo liberale si confronta precisamente con questo problema. La persistenza del potere non significa che debba sempre prevalere il più forte; significa che il problema di chi decide, in quali condizioni e con quali limiti non scompare per il solo fatto di aver rinunciato a un fondamento trascendente.
C’è inoltre la questione degli effetti compositivi. Le azioni individuali, una volta aggregate, possono produrre conseguenze diverse da quelle intenzionalmente perseguite. Una concezione giuridica nata per liberare la volontà individuale da fondamenti imposti dall’esterno potrebbe, in determinate condizioni, contribuire a indebolire le garanzie comuni, lasciando il singolo più esposto alle volontà altrui. Ma anche il tentativo opposto, quello di imporre un fondamento etico indiscutibile, potrebbe tradursi nella pretesa di dirigere dall’alto le scelte individuali. Non sono esiti necessari, ma possibilità da considerare quando passiamo dalle costruzioni teoriche alla realtà delle istituzioni.
Il punto, insomma, non è stabilire chi abbia definitivamente ragione fra i difensori della trascendenza del diritto e i propugnatori della sua immanenza. È capire quali problemi ciascuna posizione riesca a risolvere e quali lasci aperti. La tensione fra volontà e istituzione, fra innovazione e stabilità dell’ordinamento, non si elimina con una dichiarazione filosofica. È una dinamica ricorrente della vita politica, destinata a ripresentarsi in forme differenti.
Per questo non faremo di Irti un liberale inconsapevole, né di Russano un avversario della libertà. Il primo ci costringe a prendere sul serio la crisi dei fondamenti; il secondo richiama l’attenzione sui rischi di una volontà priva di un criterio etico superiore. Possiamo discutere entrambe le posizioni senza trasformare la controversia in uno scontro fra appartenenze ideologiche precostituite.
Resta, tuttavia, il problema liberale. Come difendere la libertà individuale senza ricorrere necessariamente a un fondamento metafisico assoluto e senza ridurre il diritto alla volontà di chi riesce a imporsi? Non pretendiamo di risolvere qui una questione tanto impegnativa. Ci basta ricordare che la storicità delle istituzioni non le rende tutte equivalenti e che la consapevolezza del carattere contingente delle norme non ci esonera dal giudicarle.
Irti ha avuto il merito di guardare in faccia il nichilismo giuridico, cercando di sottrarlo alla nostalgia e alla disperazione. Russano ci invita a non sottovalutare il prezzo teorico di questa operazione. La metapolitica, dal canto suo, ci ricorda che il potere persiste e che le conseguenze delle azioni umane non coincidono necessariamente con le intenzioni di chi le compie.
Possiamo dunque accettare il divenire senza trasformarlo in un idolo. E possiamo riconoscere la storicità del diritto senza concludere che tutto si equivalga. La gaia scienza, ammesso che sia davvero questa la tonalità di Irti, può forse liberarci dalla nostalgia dei fondamenti perduti. Non ci dispensa, però, dal compito meno gaio di comprendere come si formi il potere, come lo si limiti e come si difenda la libertà.
Perché una cosa è fare pace con l’assenza di verità assolute. Un’altra è fare pace con la volontà del più forte.
Carlo Gambescia






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